TJAL 13/07/2017 -Fc. 131 -Caderno 1 - Jurisdicional e Administrativo -Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas
Disponibilização: quinta-feira, 13 de julho de 2017
Diário Oficial Poder Judiciário - Caderno Jurisdicional e Administrativo
Maceió, Ano IX - Edição 1903
131
deveria, preferencialmente, ser adotado num único processo, com a correta aplicação das regras de ordenação processual, como
certificação da juntada de novas peças, remessas etc, o que não ocorreu.
31. Demais disso, o gestor do contrato tomou a iniciativa de notificar diretamente a contratada por duas vezes, conforme expedientes
de fls. 2556-2557 e 2559-2560, segundo já adiantado no item 8 desta manifestação. Muito embora a praxe local seja o envio deste tipo
de expediente por intermédio da Subdireção-Geral, não haveria problemas na iniciativa do gestor, se ao menos houvesse indicado a
intenção dos ofícios de maneira textualmente clara. Com efeito, o cabeçalho do expediente indica que seu assunto é a solicitação de
aplicação de penalidade de advertência, muito embora seja dirigido à própria contratada, como se a ela coubesse autorizar a aplicação
de penalidade a si própria. Além disso, o corpo do texto não descreve os fins do documento e não informa prazo para apresentação de
defesa, de modo que apenas com muita gentileza poderia ser qualificado como notificação formalmente hígida para tal fim.
32. Felizmente, em razão de outras comunicações, a empresa apresentou defesa nos autos em vários momentos, conforme já
relatado. Entretanto, como também já adiantado, o setor técnico deixou de analisar criticamente alguns dos argumentos levantados em
relação às consequências para o ritmo da obra.
33. Este último fato conduziu a uma incoerência evidente, que também se baseia numa falsa premissa. Trata-se da proposta de
rescisão amigável do contrato, muito embora com traços de uma rescisão unilateral, já que se propõe, ainda assim, a aplicação de
penalidades, mais especificamente a suspensão de participação em licitações e o impedimento de contratar com a Administração
estadual por doze meses. E, apesar da sanção, ainda se prevê a devolução da garantia à contratada e o pagamento do custo de
desmobilização.
34. Para ilustrar a dificuldade desta proposta, assinale-se, desde logo, de maneira clara: comprovada a inexecução contratual em
processo administrativo em que garantida a ampla defesa do interessado, a Administração deve promover a rescisão unilateral do
contrato, porque se a parte contratada dá causa à inexecução, inexiste ordinariamente conveniência que justifique a rescisão amigável,
conforme jurisprudência do TCU:
TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR. IRREGULARIDADE NA APLICAÇÃO
DE RECURSOS. ELISÃO DO DÉBITO. FALHAS VERIFICADAS NA DISTRIBUIÇÃO DE ALIMENTOS ÀS ESCOLAS E NA EXECUÇÃO
DE CONTRATO DE FORNECIMENTO. CONTAS JULGADAS REGULARES COM RESSALVAS. DETERMINAÇÃO. O âmbito de
discricionariedade na aplicação de sanções em contratos administrativos não faculta ao gestor, verificada a inadimplência injustificada
da contratada, simplesmente abster-se de aplicar-lhe as medidas previstas em lei, mas sopesar a gravidade dos fatos e os motivos da
não execução para escolher uma das penas exigidas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/92, observado o devido processo legal.
[]
Não se verificou, nesse caso concreto, conveniência da Administração Pública em rescindir amigavelmente a avença, conforme
exige o art. 79, inciso II, da Lei 8.666/93, pois foi a empresa [...] que injustificadamente deu causa à inadimplência contratual. Portanto,
incumbia à Administração Municipal, antes mesmo de proceder a rescisão unilateral por inexecução do ajuste e após assegurar defesa
prévia, envidar as medidas necessárias à aplicação de sanção à contratada, conforme estabelecem os arts. 79, inciso II, 86 e 87 da Lei
8.666/93.
O poder discricionário implícito nesses dispositivos legais não desobriga o gestor público de encetar as ações necessárias à
cominação de penalidade ao contratado uma vez que este tenha deliberadamente descumprido o ajuste, mas apenas assegura à
Administração certa margem para ponderar a gravidade dos fatos e selecionar ou estabelecer a dosimetria da sanção a ser aplicada.
(Acórdão 2.558/2006 2ª Câmara, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues)
35. Não afasta esta interpretação sequer a suposição de que a rescisão amigável aceleraria a contratação direta do remanescente
da obra, mesmo porque esta é a premissa falsa referida acima. O art. 24, XI, da Lei 8.666/93, autoriza a contratação por dispensa de
remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação
da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.
Não há distinção, para os fins deste artigo, entre a forma de ocorrência da rescisão: unilateral ou amigável. Assim, data venia, o que se
parece pretender com a proposta de rescisão amigável é a dispensa de uma análise mais profunda e detalhada sobre as causas que
levaram à inexecução contratual relatada.
36. Ressalte-se, em paralelo, que é incoerente a proposta de rescisão amigável com a imposição simultânea de sanção contratual,
que deve ser consequência do inadimplemento da contratada. A se pretender aplicar sanções em simultâneo à rescisão, tem-se um
caso de rescisão unilateral por iniciativa da Administração. Neste caso, como ressalta Marçal Justen Filho, a concordância da contratada
é irrelevante e impertinente. A concordância ou sua discordância produzirá efeitos jurídicos em momento subsequente. Se o particular
discordar do ato administrativo de rescisão, a solução será recorrer ao Poder Judiciário. Se estiver de acordo com ele, restringir-se-á a
cumprir as sanções derivadas da rescisão, se for o caso (Op. cit., p. 864).
37. Some-se a isto ser ilógico, num só instrumento, aplicar-se sanção que constitui consequência do inadimplemento da contratada
e, simultaneamente, preverem-se as garantias existentes para os casos em que a rescisão ocorra sem culpa da contratada. Uma coisa
é oposta à outra.
38. Tem-se, então, que a área responsável pelo acompanhamento e gestão do contrato deve, ainda, nestes autos, uma análise
conclusiva mais aprimorada que defina, no confronto entre as ocorrências relatadas e as alegações da defesa da empresa, se a
inexecução contratual decorreu de conduta culposa desta última. Uma vez feita esta análise, distinguem-se as seguintes consequências
possíveis:
a) Havendo inexecução contratual por culpa da contratada, o contrato deve ser rescindido com fundamento no art. 78, I, da Lei
8.666/93, com aplicação das sanções contratuais cabíveis, inclusive multa, com as consequências previstas nos incisos do art. 80, no
que compatíveis com o contrato em questão.
b) Julgando a área técnica, entretanto, que a contratada não deu causa à inexecução contratual, e concluindo pela ocorrência de
algum dos motivos enumerados nos incisos XII a XVII, sem que haja culpa da contratada, a rescisão deverá ser acompanhada de sua
indenização pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a devolução de garantia, pagamentos
devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e pagamento do custo da desmobilização. Neste caso, a rescisão poderá ser
amigável, se houver acordo sobre as cláusulas citadas.
c) Acaso se conclua ter havido falta da contratada que não enseje a rescisão imediata do contrato, em virtude das circunstâncias
específicas do caso (como eventuais condutas reciprocamente desconformes da Administração), devem ser aplicadas apenas as
sanções contratuais cabíveis.
d) Se se concluir que não houve falta da contratada e que apenas a Administração deu causa a impedimento, paralisação ou
sustação do contrato, o cronograma de execução deverá prorrogado automaticamente por igual tempo, nos termos do §5º do art. 79.
e) Em qualquer caso, mesmo julgando não ter havido falta que determine a rescisão unilateral imediata do contrato, poderá a área
técnica avaliar a ocorrência do motivo mencionado no inciso III do art. 78 (a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a
comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados), mesmo em face de eventual
devolução de prazo, o que também autoriza a rescisão unilateral do contrato pela Administração.
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º